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时间:2019-03-29 15:38 作者:彩云彩票 点击:

  此前,北京二中院认定北京某律师事务所法律尽职调查失职,给客户造成上亿损失,判令该所3名合伙人赔偿客户800万元,同时全额退还100万元律师费。根据媒体报道,这是国内律师行业迄今为止最高金额的赔偿。该案件既为律师执业风险的防控敲响了警钟,也对律师法律尽调的勤勉尽职义务提出了明确要求

  1、监管型并购重组,简言之,就是并购重组行为涉及监管,需要在相关监管机构履行审批、备案或信息披露程序的并购。监管型并购主要包括

  (1)上市公司重大资产重组-证监会、交易所;包括发行股份购买资产(借壳上市)、现金收购等

  2、非监管型并购重组,排除性概念,即监管型并购重组之外的并购重组,由于在正常市场经济环境下完全受市场调整,也可以称作市场型并购重组

  1、一般情况下,监管型并购重组适用的规则外延比市场型并购更广,同时还需适用复杂的监管规则

  2、监管型的法律尽调更侧重是否符合监管要求,满足监管审批、备案的合规性要求;市场型的法律尽调更侧重于交易目的,锁定及规避交易风险,作为交易决策甚至交易定价的参考

  3、监管型并购虽然在尽调程序及内容上要求较多,但尽调边界相对清晰,同时往往规定其他中介机构(券商、审计、评估)共同介入,律师虽面临监管风险,但整体风险可控性更强;市场型并购,在目前律师并购尽调缺乏明确规范指引的情况下,尽调的内容与边界需要律师根据经验、交易目的、勤勉尽责的原则要求等因素自行确定,如委托方不愿意承担财务顾问、审计、评估等其他中介机构成本,尽管可做免责陈述,但律师受知识结构等因素影响,很难全面、深入地发现目标公司存在的问题与风险。总体来说,律师压力更大、要求更高

  (3)原股东、核心人员锁定、资金支持:部分股权收购、增资并购(资金进入目标企业)

  (4)取得市场渠道、核心人员,避免对财务影响或对外披露:人员归入加股权激励

  (5)节约税收与成本考量(股权、资产税种税率区别,不同支付方式对税收的影响)

  2、因此,对于法律尽调,商业目的涉及事项也是法律尽调需重点关注事项,法律尽调一方面是合法性的调查,另一方面也是服务于商业目的的调查

  尽管存在不同的分类,但从法律关注事项角度分析,作为法律尽职调查对象的目标公司,核心法律事项还是趋同的。这点在证监会监管体系下的上市公司、新三板企业的并购重组法律意见书内容要求上即可看出

  核查依法设立与经营必备的相关证照,如营业执照、组织机构代码证、税务登记证(三证合一)、开户许可证、外资企业批准证书、社保登记证等

  通过章程、三会议事规则等文件,核查三会一层设置情况与职权范围、三会会议记录、职能部门与内部管理制度、机构独立情况(是否存在各部门之间的人员与职能混同)

  治理机制健全是首发上市、新三板挂牌审核的核心内容之一,目的在于并保证企业的有效运行,保护股东权益。该审核关注的目的与并购关注的目的一致。但实践中该部分往往需要规范

  执行董事企业的特殊情况,家族企业,企业不同阶段的标准不同,投资者进入后的适当调整,企业文化的改造过程

  此外,注意章程的特殊约定,是否对并购构成实质性障碍,如股东会一致通过设置、董事更换的限制性规定、黄金降落伞安排等等

  主要核查内容包括:“一静一动”两方面的调查,静-股权的设置(基本情况、质押、查封等权利限制情况,股权代持、股权激励计划与员工持股等)、动-历次增资与股权转让等

  重点关注:股权变动的程序、价格、是否实际支付、是否存在出资不实(抽逃)、非货币资产出资(评估情况)、国有企业股权变动的特殊程序要求(审批、评估、进场交易、国有资产登记等)

  主要核查内容包括:主营业务情况、业务变化情况、业务资质、同业竞争、关联交易、重大债权债务等

  重点问题:业务的稳定性、业务资质的取得情况、实际控制人与控股股东的同业竞争、关联交易、重大债权债务对并购重组的影响及限制性规定(如银行贷款合同的限制条款)

  核查公司资产是否权属清晰、证件齐备,是否存在权利瑕疵、权属争议纠纷或其他权属不明的情形

  主要核查内容包括:不动产、重要动产、知识产权(专利、商标、著作权、专有技术等)、权利取得与限制情况(尤其关注对价支付情况)、对外投资情况

  (1)公司生产经营的合法合规性(包括工商、税务、环保、产品质量、安全生产、劳动人事、海关、外汇等),对公司有重要影响的诉讼、仲裁与行政处罚

  (2)公司股东、董事、监事、高级管理人员的合法合规情况,包括主体资格适格性(公务员等特殊身份、公司法规定的任职条件)、是否存在竞业限制情形、个人资信情况等;刑事与行政处罚情况、未了结的诉讼仲裁等

  合理与成熟的尽调方法,既能够促使法律尽调标准化,也能在一定程度上保障尽调质量,合理规避执业风险

  就此,本文总结了几种常用的尽调方法(不包括目标企业提供基础资料),并对其适用范围,优劣等予以比较。其中,1-6项在并购项目中都会涉及,7-8项不常用

  保障真实性与全面性,可全面提问与观察;对某些无法出具书面证明(或书面证明存疑)的部门,可安排访谈

  对于某些客观上已无法调查的情况,当事人的书面声明可作为证据保留;对于已发生及或有风险事项,可由相关方出具免责或承担责任的承诺;加强或补充手段

  工商信息、诉讼、知识产权、行政处罚及其他处罚措施(如证券市场禁入)、了解网络相关舆情

  可作为有效的尽调补充手段,某些政府网站的检索结果可直接作为尽调依据,可发现一些潜在风险

  不可作为法律意见书的依据,但特殊情况下,可在说明原因后作为尽调方法客观陈述

  律师能力范围外的调查事项或特别要求事项,如境外调查、需公证事项、财会专业事项等

  2、对尽调方法进行记录的方法,以及工作底稿保留。如开展尽调前编制查验计划,做好笔录,录音录像,截图,保存尽调机票、车票等凭证



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