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时间:2019-03-29 14:17 作者:彩云彩票 点击:

  :刑事诉讼中涉案财物的价格鉴定意见是影响定罪量刑的重要证据,而由于其本身的复杂性专业性的特征,以及涉案财物价值不同于传统财物价值计算的独特性,往往导致辩护人忽视了其重要意义。此外,虚拟财产是市场经济与互联网两者结合的催生产物,在网络经济逐渐成为新生经济力量的时代,贿赂犯罪的手段和对象也逐渐迎合了某一时期的热点,一定程度上对于虚拟财产的法律属性及价格鉴定方法提出了紧迫性的要求

  基于此,本文以商业贿赂中的虚拟财产为视角,对其价格鉴定意见中涉及的突出问题进行分析论证

  所谓“商业贿赂”,是指“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。”[1]虽然我国《反不正当竞争法》并没有界定商业贿赂的含义,但“商业贿赂”可以概括为:“经营者向交易对方或者可能影响交易的第三方,给付或者承诺给付经济利益,诱使其为经营者谋取交易机会或者竞争优势”的行为,而这种行为具有对合性,即表现为商业受贿与商业行贿两方面

  从刑法的角度而言,商业贿赂犯罪并不能称之为规范法学意义上的概念,它既不是法定的某一类犯罪,也不是法定的某一种犯罪,其实质是目前市场交易活动中出现的各种“商业贿赂”现象的概括性统称。根据《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定,“商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名:(1)非国家工作人员受贿罪(刑法第一百六十三条);(2)对非国家工作人员行贿罪(刑法第一百六十四条);(3)受贿罪(刑法第三百八十五条);(4)单位受贿罪(刑法第三百八十七条);(5)行贿罪(刑法第三百八十九条);(6)对单位行贿罪(刑法第三百九十一条);(7)介绍贿赂罪(刑法第三百九十二条);(8)单位行贿罪(刑法第三百九十三条)。”

  基于上述内涵与外延的界定,可以抽离出商业贿赂犯罪行为刑事规制的逻辑路径:商业贿赂行为本质为不正当的竞争,商业贿赂犯罪是对多重法益的侵害。商业贿赂的行为滋生于市场经济环境下的商品交易频繁,以不正当的手段排除他人的市场机会,来获得稀缺性资源有悖于平等竞争的理念,当情节严重到突破了民事或行政方式规制的交易秩序时,刑事规制则成为了法网的最后一道防线,此时的商业贿赂必然是对刑法所保护的市场秩序的侵害,这是第一重法益;其次,商业受贿的主体往往具有能够“谋取交易机会”的优势或者帮助他人得到“竞争优势”的可能性,而商业贿赂的行为正是利用自身的职务性质来影响甚至决定市场交易。基于此,商业受贿的主体呈现出复杂性的特征,国家工作人员身份与非国家工作人员身份并存,但无论其身份如何,该行为都是对应有的忠实义务、诚信职责的违背,对职务廉洁性的侵害,这是第二重法益。台湾学者林山田指出“刑法之本质乃在于法益保护,故刑法实为一种法益保护法。”[2]因此,在商业贿赂犯罪行为着实侵犯到法益,并且符合刑法规定的构成要件时,对其采取刑事规制应当持以肯定的态度

  虚拟财产是市场经济与互联网两者结合的催生产物,在网络经济逐渐成为新生经济力量的时代,贿赂犯罪的手段和对象也逐渐迎合了某一时期的热点,呈现出区别于传统犯罪的独特特征。而规范法学本身的滞后性决定了法律规定一定程度上缓于市场经济发展的速度,对于新型事物与新型行为的界定上,会存在一定的争议与分歧

  由于虚拟财产存在形态的特殊性,加之对于虚拟财产的财产性的认识偏差,是否可以认定为“财物”则成为了罪与非罪的界定因素之一。尤其在比特币尚未在我国取得合法地位,却衍生出新型犯罪的情势下,如何给予虚拟财产一个准确的法律地位,在罪行法定的框架内,将虚拟财产纳入刑法调整的范围之内,从而解决司法中定罪不易、定罪不一的局面,已然是一个重要问题

  究竟什么是虚拟财产?我国法律并未统一规定,学界一般认为,虚拟财产有广义与狭义之分。广义的虚拟财产是指:“网民、游戏玩家在网络空间中所拥有、支配的必须利用网络服务器的虚拟存储空间才能存在的财物”。[3]狭义的虚拟财产特指那些能在现实生活中进行交易,具有经济价值的网络财产,即用户通过付费取得并在离线交易的市场内可以以交易的方式获得现实利益的虚拟物品。本文以狭义的虚拟财产为基础,讨论其法律性质以及相应行为的是否认定为贿赂犯罪的问题

  肯定说的观点认为虚拟财产属于刑法意义上的“财物”。主要从物理属性和经济属性两个方面进行论证

  从物理属性来说,首先,虚拟财产具有管理的可能性。“财物”与“虚拟财产”特征集合的相似圈主要是指两者均可以被持有人管理控制,具体来说,是指持有人可以对两者进行占有、使用、收益与处分。举个例子,行为人可以通过自己的仓库对仓储物进行管理控制,类比于虚拟财产,用户通过注册免费账户或者购买高级账户来存储所得到的虚拟财产等从而有效地实现对其管理控制。此时,用户所具有的唯一的账户和密码则相当于现实生活中的仓库,只不过两者所呈现的外在形态、物理状态有所差异。第二,具有可转移性。构成犯罪的前提是财物可以脱离受害人,实现空间上的转移,才能够认为犯罪目的得以实现。比如,行为人窃取商店中的相机并带回家中,相机从受害人的控制范围商店中转移到行为人的家中,置于自己的独立占有或掌控之下,从空间上实现了路径转移。同样的道理,虚拟财产也可以被行为人采取某种手段使其脱离了原来所在的虚拟空间——虚拟财产存在的账户,转移至行为人或者第三人的账户中

  从经济属性来看,刑法本质在于保护法益不受侵害,如果某一事物没有价值,那么何来保护的必要。第一,相较于“财物”,虚拟财产是否具有客观价值?客观价值是指财物所具有的客观经济价值,比如汽车、食品、金钱等都具有客观价值,在现实世界中可以进行交易。类比于虚拟财产,毋庸置疑,虚拟财产也具有客观经济价值。目前来看,虚拟财产的交易相当普遍,比如,游戏中的虚拟物品离线交易机制。游戏参与者为了在游戏过程中获取“游戏装备”、“宝物”、“武器”等虚拟物品或者虚拟角色,从而投入大量的金钱交易,这样一来,虚拟财产就不再停留于数据组合那么简单,而具有了客观价值的意义;再者,各大网游网站为了开拓市场也向玩家出售虚拟道具等,而且明码标价,具有较为稳定的、相对成熟的交易市场,不会朝令夕改,其经济价值不容否认。第二,“虚拟财产”是否类似于“财物”具有主观价值?所谓主观价值,也可以理解为使用价值,即包括所有者、占有者满足精神需求的价值,比如阅览观赏等等,表现为对于所有人或者占有人的精神意义或感情需求。可以肯定的是,同一种网络游戏中,高级付费的游戏装备相较于普通游戏装备,两者的软件功能配置存在差异,前者要比后者具有更为强大的功能。再比如,游戏参与者常常投入大量的金钱或者精力来使游戏装备升值或者通过升级攻关来提供自己的等级,都是由于这些虚拟财产某种程度上可以满足玩家的精神需求,获得更为满足的享受,带来精神上的愉悦,所以,不难看出,“虚拟财产”同样具有“财物”的主观使用价值

  否定说则对于“虚拟财产”属于“财物”持以否定的态度,认为“虚拟财产”应当属于“数据”。《中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会关于防范比特币风险的通知》指出:比特币是“通过特定计算机程序计算出来的”,“虽然比特币被称为“货币”,但由于其不是由货币当局发行,不具有法偿性与强制性等货币属性,并不是真正意义的货币。从性质上看,比特币应当是一种特定的虚拟商品,不具有与货币等同的法律地位,不能且不应作为货币在市场上流通使用,”基于此,比特币与财产之间的法律地位并不可以理所当然的等同,将其认定为计算机信息系统数据更为适宜

  基于此,比特币如果属于“数据”,那将比特币认定为商业贿赂类的犯罪对象不符合刑法规定。依据我国《刑法》规定,“数据”不属于“公私财物”。举例来讲,“商业秘密”属于“数据”,相应地,我国《刑法》第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪:“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的,给商业秘密的权利人造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”“公民个人信息”属于“数据”,相应地,我国刑法第二百五十三条之一规定了侵犯公民个人信息罪:“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息”,情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。“计算机信息系统数据”属于“数据”,同样地,我国刑法第二百八十五条第二款规定了非法获取计算机信息系统数据罪:“违反国家规定,侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段,获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据,情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”

  此外,比特币如果属于“数据”,依照我国释法性刑事政策,也不应当认定为是商业贿赂的犯罪对象。《刑法修正案(七)》设立非法获取计算机信息系统数据罪等罪名,将非法获取计算机信息系统数据行为入罪,主要是为了解决非法获取虚拟财产的法律适用问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释理解与适用》指出:“《刑法修正案(七)》将非法获取计算机信息系统数据行为入罪,主要是为了解决网络盗窃的法律适用问题。具体而言:(1)对于非法获取法律属性尚未明确的计算机信息系统数据的行为,存在法律适用困难……由于发行量与价格指数完全由网络运营商控制,与现实社会的物价指数无必然联系,难以制定出科学合理的价格认定的方法。因此,对于非法获取‘虚拟财产’等计算机信息系统数据的行为”,难以适用传统的财产犯罪的罪名。最高人民法院胡云腾法官、周加海法官、周海洋法官指出了该刑事司法政策:“虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据,对于非法获取计算机信息系统数据的行为当然可以适用非法获取计算机信息系统罪定罪量刑”、“虚拟财产与金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在明显差别,将其解释为犯罪对象‘公私财物’,超出了司法解释的权限”

  本文更为赞同肯定说的观点。对于“财物”概念的理解,不能仅仅以“物”一词就限定于“有体物”说,而排除“管理可能性”说的适用。我们认为虚拟财产在具有管理可能性、可转移、有价值的特点的情况下,应当认为其并未超脱“财物”一词的射程范围

  虚拟财产的直接样态不同于传统财物,其价格往往处于一个随时的动态变化之中,不如传统财物直观,如何用货币衡量,将其价值准确数额化影响到贿赂犯罪罪与非罪以及刑罚处罚等方面。此外我国刑法以及司法解释并没有对贿赂犯罪的数额计算给予明确的计算法则,最终会使得商业贿赂中虚拟财产数额的认定上出现争议与困惑

  如图1所示,贿赂犯罪的过程可以抽象为三个阶段,而这三个阶段分别对应三个数额点:行贿人(请托人)获取财物所向第三方实际支付的数额;行贿受贿时财物的市场价值;受贿人受贿后销赃的实际数额。而由于虚拟财产会受到时间变化、市场变化等各种因素的影响,三个数额往往不能保持一致性,彼此之间会随着时间维度的延伸而发生涨跌的变化,究竟应该以哪一个数额作为计算的基点,在认定上,必须坚持财物的客观价值与行为人主观的认识相一致的原则来判断。因此,我们认为,选取数额2即双方行贿受贿时的时间点最为适宜

  商业贿赂犯罪是具有对合性特征的犯罪行为,通常情况下,在对财物价值不存在事实认识错误的情况下(不存在假冒伪劣财物的错误认识),行贿人与受贿人对财物基本价值的认识曲线交叉的点便是行贿受贿时,尽管可能两者对于财物的价格并未有清晰明确的判断,但是在此时会达成高度一致的认可。此时间点之前或之后价格的涨跌变化,两者未必会有共同的认识或者可以说仅存在单方性的认识,不适宜作为数额计算的标准

  司法实务中,关于数额计算的载体通常以《关于涉案财物的价格鉴定技术报告》等形式的鉴定意见出现。《刑事诉讼法》第四十八条规定鉴定意见为证据种类之一,但司法实务中常常律师会忽视对鉴定意见的审查。一方面,鉴定意见常常由价格认定部门出具,往往会理所当然的肯定其公信力与公平力而忽视对其审查;另一方面,由于涉案财物的价格鉴定会涉及到专业知识,限制了律师的审查能力,从而无法提供更为优质的服务。基于此,我们认为可以从以下几个方面对涉案财物的价格进行分析

  首先,根据各地所颁布的《涉案财产价格鉴定管理办法》,以北京市为例,“涉案财产价格鉴定机构和人员的资质、资格及执业范围,按照国家有关规定执行。市和区、县人民政府价格主管部门设立的价格认证机构承担涉及国家利益和公益性服务的涉案财产价格鉴定工作。”此外,2016年最新修改的《价格认定行为规范》的规定:“价格认定机构应当按照提出机关所在的行政区域,分级受理价格认定。”“价格认定机构受理价格认定后,应当指派2名或者2名以上符合岗位条件的价格认定人员组成价格认定小组,办理价格认定事项。”因此,我们可以对价格鉴定击鼓是否具备价格鉴定机构的资质,从事价格鉴定业务的人员是否具有资质进行审查

  其次,对价格鉴定人员是否应该回避进行审查质证。2016年最新修改的《价格认定行为规范》第十六条规定:“遇有下列情形之一的,价格认定人员应当回避:(一)是价格认定事项当事人或者其近亲属的;(二)本人或者其近亲属和价格认定事项有利害关系的;(三)与价格认定事项当事人有其他关系,可能影响价格认定公正的。价格认定人员的回避,应当由价格认定机构决定。”

  价格鉴定程序通常会有以下步骤:价格认定的提出——价格认定的受理——价格认定人员的指派——实物查验或者勘验——听取意见——市场调查——分析测算及作出结论——内部审核及集体审议——签发及文书制作——送达及归档——终止的步骤,同时,根据涉案财物性质和特点的不同,步骤的多少会存在差异。以《北京市涉案财产价格鉴定管理办法》的规定,在涉案财产价格鉴定基准日、计算方法、以及是否需要质量检验和技术鉴定等方面进行了精细化的规定。基于此,我们在审查检方出具的鉴定意见时,一定要结合当地的地方政府规章综合审查,以确定更为准确的审查思路

  根据《刑事诉讼法》第八十四条规定:鉴定意见的形式要件是否完备,是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容,是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章。以上的刑事要件缺少的情况下会影响证据的证明力或者证明能力。而对于价格鉴定意见的实质审查,主要是考量与其它证据之间是否存在矛盾,是否可以相互印证进行审查质证。比如,涉案财物鉴定意见书是否与客观存放的物证一一对应?书证对需鉴定的财物是否确有记载?与证人证言、被害人陈述、被告人供述之间是否存在矛盾?以及与勘验笔录是否有冲突?因为证据之间关系的审查,恰恰是对送检材料、样本来源的真实性的明确,对鉴定对象是否与样本能够高度一致的审查,以及鉴定意见与案件待证事实之间是否有无关联的审查,这是考量证据“真实性、合法性、关联性”三性的基础,以此来甄别案件所采证据的真伪

  以司法实践中比特币的价格鉴定为例,检察方所提供的价格鉴定依据有《中华人民共和国价格法》、国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》、国家发改委价格认证中心印发的《价格认定行为规范》等有关价格鉴定的法律、法规以及政策。但是,在我们审查鉴定意见的过程中依照以上办法仍存疑问。比特币交易是否可以依据2016年最新颁发的《价格认定行为规范》?该《规范》第二条明确指出:“本规范所称价格认定,是指经有关国家机关提出,价格认定机构对纪检监察、司法、行政工作中所涉及的,价格不明或者价格有争议的,实行市场调节价的有形产品、无形资产和各类有偿服务进行价格确认的行为。”而比特币在我国不存在成熟的交易持长,《人民银行相关负责人就比特币相关事宜答记者问》指出:“比特币交易市场容量较小”、“交易24小时连续开放,没有涨跌幅限制,价格容易被投机分子控制,产生剧烈波动,风险极大。普通投资者盲目跟风容易遭受重大损失”、“比特币的相关交易市场仍处于自发状态”、“其资金流向难以监测”、“比特币的总量较小,交易市场规模有限,各金融机构也没有直接参与比特币的交易和投资活动”、“各比特币交易网站的状况参差不齐,一些网站没有经过合法注册”,其价格不稳定性以及风险性更不存在市场调节价的确定,故《价格认定行为规范》不应作为鉴定依据适用

  此外,比特币市场涉嫌价格操纵,以被操纵的市场价格为参照的鉴定意见难以反映线日,《人民银行上海总部、上海市金融办联合相关监管部门对比特币中国开展现场检查》称:“为防范化解比特币、莱特币等市场风险,2017年1月11日,中国人民银行上海总部、上海市金融办等单位组成联合检查组对比特币中国开展现场检查,重点检查该企业是否超范围经营,是否未经许可或无牌照开展信贷、支付、汇兑等相关业务;是否有涉市场操纵行为;反洗钱制度落实情况;资金安全隐患等。”

  综上,目前的价格鉴定部门一般是受到侦查机构的委托而进行评估,基于这层关系的需要,而不可避免的做出犯罪化倾向的需要,从而做出不利于犯罪嫌疑人的结果。此外,价格鉴定意见由于其本身概括性、专业化的特征,在审查时必须要考察其形式与实质两个层面。形式上应当依据刑事法规的规定进行分析论证,考察正文内容以及附件资料是否齐全配套,遵守全面性的原则;实质上考察其送检样本是否典型代表性,是否能够反映事物的本质,鉴定意见是否模棱两可等方面。即使如此,我们还可以充分利用专家辅助人制度,尤其当认定的涉案财物超脱了概念法学的规制范畴,属于新型事物的情况下,其是否进入流通领域还处于争议之中,价值处于动态可变之中,没有形成规范统一的计算方法时,我们认为,专家辅助人制度将成为刑事辩护中不可忽视的辩护方向

  林山田著:《刑法各罪论》上,台湾大学法学院图书部1999年增订第2版,第12页

  赵秉志,阴建峰.侵犯虚拟财产的刑法规制研究[J].法律科学(西北政法大学学报),2008,04

  侯国云. 论网络虚拟财产刑事保护的不当性——让虚拟财产永远待在虚拟世界[J]. 中国人民公安大学学报(社会科学版),2008,03:33-40

  于志刚. 中国刑法中贿赂犯罪罪名体系的调整——以《刑法修正案(七)》颁行为背景的思索[J]. 西南民族大学学报(人文社科版),2009,07:103-109

  于志刚. 贪污贿赂犯罪定罪数额的现实化思索[J]. 人民检察,2011,12:81-86

  互金法律专家,中国互联网金融协会申诉(不正当竞争)委员会委员,中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、中国银行法学会理事、中国科技金融法律研究会理事、全球共享金融100人论坛首批成员。五道口金融学院未央网最佳专栏作者,网贷之家最受欢迎专栏作者,证券时报、新浪财经、凤凰财经专栏作家



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